【要点提示】

以虚构有毒品贩卖而实施诈骗，在购毒者支付购毒款后诈骗者携款乘机溜走，对于购毒者在未持有毒品的情况下，不应认定其构成非法持有毒品罪。

【案件索引】

福建省闽清县人民法院（2011）梅刑初字第81号。

【案情】

被告人刘某和与其同伙经事先与杨智潮联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）有关事宜后，于2010年10月31日凌晨到闽清县坂东镇与杨智潮、被害人张祚梁进行购买毒品甲基苯丙胺的交易，双方经协议后，达成以20000元人民币购买60多克毒品甲基苯丙胺的协议。后杨智潮在收到被告人刘某和的购毒款后乘机溜走，被告人刘某和等人在发觉上当受骗而未能得到毒品甲基苯丙胺的情况下，将被害人张祚梁挟持到武夷山市，并伙同吴裕泉（另案处理）等人将被害人张祚梁非法拘禁在武夷山市的宾馆内。在非法拘禁期间，被告人刘某和等人通过殴打、让被害人张祚梁脱了衣服在空调下吹风、逼被害人张祚梁脱光衣服到河里洗澡等方式威胁其还钱。后来，被害人张祚梁从刘秀洪处借到3000元人民币，并将该款汇到被告人刘某和的同伙吴裕泉提供的账号上。同年11月2日，被害人张祚梁假装带被告人刘某和等人回家向其父母要钱时乘机逃走。

【审判】

闽清法院认为，被告人刘某和伙同他人为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人，非法剥夺他人人身自由，且在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，其行为已构成非法拘禁罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关还指控被告人刘某和犯非法持有毒品罪（未遂），一审法院认为，在本案中，毒品是卖毒人即杨智潮虚构的，并未实际存在，在杨智潮预谋并实施诈骗被告人刘某和的情况下，被告人刘某和的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，从而也不会产生非法持有毒品既遂的犯罪形态，可见，本案亦不存在非法持有毒品未遂的犯罪形态，为此，公诉机关的以上指控缺乏事实和法律依据，不予支持。被告人刘某和在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，依法从重处罚。被告人刘某和非法拘禁他人三天，应酌情从重处罚。被告人刘某和到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，对于辩护人关于非法拘禁罪的第二点辩护意见予以采纳。据此判决：被告人刘某和犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。

【评析】

在本案中，对于被告人刘某和伙同他人为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人，非法剥夺他人人身自由，且在拘禁期间对被拘禁人实施侮辱、殴打，其行为构成非法拘禁罪没有任何争议，但对于被告人刘某和因杨智潮以虚构有毒品贩卖而被骗走购毒款，致使其未能实际持有毒品的行为是否构成非法持有毒品罪（未遂），存在较大分歧，对此有二种不同观点。

第一种观点认为，被告人刘某和的行为构成非法持有毒品罪（未遂）。其理由是：被告人刘某和主观上具有购买毒品并予以持有的故意，且实际上也着手实施购买毒品的行为，只是因为被骗而不能实际持有毒品，这应属于对象不能犯的未遂，为此，公诉机关指控被告人刘某和犯非法持有毒品罪（未遂）的罪名成立，应予以支持。

第二种观点认为，被告人刘某和的行为不构成非法持有毒品罪（未遂）。其理由是：在本案中，毒品是卖毒人即杨智潮虚构的，并未实际存在，在杨智潮预谋并实施诈骗被告人刘某和的情况下，被告人刘某和的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，从而也不会产生非法持有毒品既遂的犯罪形态，可见，本案亦不存在非法持有毒品未遂的犯罪形态，为此，公诉机关指控被告人刘某和犯非法持有毒品罪（未遂），缺乏事实和法律依据，不予支持。

第一种观点实际上错误理解了非法持有毒品罪中持有的概念，非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。其中的持有，是指持有人对毒品的实际支配和控制，这包括占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。可见本罪是一种行为犯，只要持有人实施了对毒品的实际支配和控制的行为就构成本罪的既遂，反之则不构成本罪。而在本案中，毒品是卖毒人即杨智潮虚构的，并未实际存在，被告人刘某和的任何行为在客观上均不可能对毒品进行实际支配和控制，为此，被告人刘某和不可能构成非法持有毒品罪，一审法院同意第二种意见。